Hoofdelijke aansprakelijkheid bij een BV in franchise

Een van de belangrijkste redenen waarom (franchise)ondernemers liever voor een Besloten Vennootschap (BV) als rechtsvorm kiezen dan voor een eenmanszaak of een vennootschap onder firma (VOF) is de aansprakelijkheid. Een BV heet niet voor niets vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. In veel franchisecontracten staat echter dat de franchisenemer, ook bij toepassing van een BV richting de franchisegever hoofdelijk (persoonlijk) aansprakelijk blijft. Op deze manier omzeilt de franchisegever de bescherming die de franchisenemer in zijn privé situatie tegen risico's krijgt door het werken vanuit een BV.

Waarom eist de franchisegever hoofdelijke aansprakelijkheid in het franchisecontract?

Hoofdelijke aansprakelijkheid is fijn voor de franchisegever. Op deze manier heeft franchisegever meer zekerheid dat franchisenemer, ook in geval van faillissement of andere problemen, toch zijn openstaande facturen en andere schade of boetes zal voldoen. Ook als bij de BV niets meer te halen valt. Om dezelfde reden eisen banken ook bijna altijd dat ondernemers hoofdelijk mee-tekenen. De bank wil zo zeker mogelijk zijn dat zij de verstrekte lening met rente terugkrijgt. Voor de franchisenemer valt hiermee echter een deel bescherming weg, één van de belangrijkste redenen voor het oprichten van de BV. De beperking van aansprakelijkheid geldt in dergelijke situaties nog wel richting andere leveranciers, maar niet richting franchisegever of bank.

Hoe werkt de beperkte aansprakelijkheid van een BV?

Een ondernemer die een BV opricht wordt bestuurder van deze BV. De bestuurder wordt echter per definitie niet volledig vrijgesteld van alle financiële risico’s. Een Besloten Vennootschap is een rechtspersoon. Dat betekent dat de BV verplichtingen aan kan gaan zoals een natuurlijk (levend) persoon dit kan. De rechtspersoon is dan aansprakelijk voor deze verplichting. In de praktijk betekent dit dat een bestuurder van een BV persoonlijk slechts risico loopt tot de waarde van het nominale aandelenkapitaal, ofwel het bedrag dat hij als investering in een BV heeft gebracht.

Deze basisregel is uitgebreid met de zogenaamde bestuurdersaansprakelijkheid. De feitelijke bestuurders van de BV kunnen door deze regel toch aansprakelijk gesteld worden voor het handelen van de besloten vennootschap.

Wanneer kun je als bestuurder van een BV toch in privé aansprakelijk gesteld worden?

Als bestuurder van een BV is het mogelijk dat je persoonlijk aansprakelijk bent wanneer er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Dit wil zeggen dat het voortbestaan van de BV in gevaar gebracht is door de beslissingen die de bestuurder gemaakt heeft. Denk bijvoorbeeld aan het aangaan van verplichtingen, waarvan je vooraf al weet dat de BV deze niet kan realiseren. Enkele andere voorbeelden van onbehoorlijk bestuur zijn:

• Een slordige boekhouding
• Het niet daadwerkelijk storten van het aandelenkapitaal bij de oprichting van de BV
• Het ontbreken van een jaarrekening
• Het niet indienen van vereiste stukken bij de KvK
• Een onjuiste weergave in het jaarverslag
• Het selectief betalen van crediteuren
• Het in strijd handelen met de statutaire doelen van de BV
• Zwart geld ontvangen of betalen

De bestuurlijke aansprakelijkheid kan in veel gevallen worden voorkomen door te goeder trouw te handelen, een goede administratie bij te houden en uiteraard geen illegale praktijken te bedrijven. Je voorkomt hiermee dat jouw privé vermogen kan worden opgeëist om de schulden van de BV af te lossen.

Doorgaan tegen beter weten in

Vaak komt er een moment waarop het voor de bestuurder al duidelijk is dat een faillissement van zijn onderneming volgt. Als je als bestuurder namens de BV verplichtingen aangaat (of laat doorlopen), terwijl je weet of moet weten dat de BV deze niet kan nakomen, pleeg je een onrechtmatige daad tegenover deze derde. De derde kan jou als bestuurder dan aanspreken tot vergoeding van deze schade.  

Aansprakelijkheid als passieve aandeelhouder

Soms heeft een BV heeft ook passieve aandeelhouders. Dit zijn investeerders die zich niet bezighouden met het dagelijks bestuur van de besloten vennootschap. Deze aandeelhouders zijn ook deels aansprakelijk bij het faillissement van de BV. Deze aansprakelijkheid blijft maar beperkt tot het bedrag dat zij ontvangen hebben als uitgekeerd vermogen. Er kan alleen een beroep worden gedaan op deze aansprakelijkheid wanneer de uitkering ervoor gezorgd heeft dat de BV niet langer aan haar verplichtingen kan voldoen. De aansprakelijkheid van een passieve aandeelhouder is dus vele malen minder dan die van een bestuurder. 

Aansprakelijkheid richting derden

Tot slot kan er sprake zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid wanneer je hier als bestuurder zelf bewust mee akkoord gaat. Dit is dus wat franchisegevers en geldverstrekkers zoals banken vaak eisen wanneer een franchisenemer met ze in zee wil gaan. Met name bij franchisegevers kan dit soms een erg zware maatregel zijn richting de franchisenemers wanneer de risico's die franchisegever loopt feitelijk beperkt zijn. In die situaties zijn er ook andere oplossingen denkbaar.

Welke alternatieven zijn er voor hoofdelijke aansprakelijkheid bij BV in franchise?

Hoofdelijk aansprakelijk tot een bepaald bedrag

Franchisegevers krijgen meestal pas achteraf voor hun diensten betaald. De franchisevergoeding wordt namelijk vaak achteraf berekend over de omzet die de franchisenemer gerealiseerd heeft. In onderling overleg kan worden bepaald welk risico franchisegever bereid is te nemen. Zo kan bijvoorbeeld worden bepaald dat de aansprakelijkheid in privé wordt beperkt tot de hoogte van enkele maanden aan facturen van de franchisegever aan de franchisenemer. Franchisegever kan zo nog wel een deel van zijn geld terugkrijgen, maar kan franchisenemer tegelijkertijd voorkomen dat hij in serieuze persoonlijke financiële problemen raakt wanneer het bedrijf niet goed loopt en daardoor bijvoorbeeld zijn huis zou moeten verkopen om de franchisegever terug te betalen.

Als franchisegever ook leverancier is van de producten die verkocht worden moet dit ook in de berekening meegenomen worden. Een eigendomsvoorbehoud tot de betaling heeft plaatsgevonden in de leveringsvoorwaarden kan er echter al voor zorgen dat de franchisegever simpelweg zijn spullen terugkrijgt waardoor het financiële risico van franchisegever als leverancier beperkt wordt. Ook een dergelijke hoofdelijke aansprakelijkheid tot een bepaald bedrag moet juridisch goed vastgelegd worden. Bijvoorbeeld in een addendum op het franchisecontract.

Andere BV’s mee laten tekenen, zoals de holding

Naast het beperken van de aansprakelijkheid kiezen veel ondernemers met een goedlopende onderneming ook om belastingredenen voor een BV. Met een BV kunnen ondernemers namelijk voorkomen dat ze over alle verdiensten direct inkomstenbelasting moeten betalen. In een dergelijke situatie wordt er vaak gekozen voor een structuur met een werkmaatschappij, de BV waar de onderneming daadwerkelijk mee gedreven wordt, en een holding, wat feitelijk een soort spaar BV is waar het geld veilig in gestald wordt zonder hierover inkomsten belasting te hoeven betalen. De holding is dan 100% eigenaar van de werkmaatschappij en de ondernemer zelf is de bestuurder en aandeelhouder van de holding.

In deze constructie heeft de werkmaatschappij vaak vrijwel alle verplichtingen. De meeste contracten worden afgesloten op de werkmaatschappij en die BV is aansprakelijk richting leveranciers. Mocht het fout gaan, dan is in de werkmaatschappij vaak weinig te halen. Als een franchisenemer een werkmaatschappij met daarboven een holding heeft waar veel geld staat, kan het voor de risico's van franchisegever ook voldoende zijn als de franchisenemer niet hoofdelijk aansprakelijk is in privé, maar wel mee-tekent met zijn holding.

Franchisenemer een borg laten betalen

In plaats van hoofdelijke aansprakelijkheid tot een bepaald bedrag kan er ook gekozen worden om franchisenemer aan franchisegever een borg te laten betalen ter hoogte van een bepaald bedrag. Deze aanpak om risico's in te dekken is bijvoorbeeld gebruikelijk bij het huren van een pand. Vrijwel iedere pandeigenaar eist dat er drie maanden huur als borg wordt betaald om eventuele schades of niet betaalde huur mee op te kunnen vangen.

Welke rechten en plichten vanuit het franchisecontract moeten altijd hoofdelijk zijn?

Bovenstaande oplossingen zijn met name geschikt voor de financiële risico's van franchisenemer en franchisegever. Er staan echter ook rechten en plichten in de meeste franchiseovereenkomsten die bedoeld zijn als persoonlijke rechten en plichten van franchisenemer. Wanneer de hoofdelijke aansprakelijkheid via een BV wordt beperkt is het belangrijk dat deze wel in stand blijven. Denk hierbij bijvoorbeeld aan:

Het concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding

Wanneer het franchisecontract aangegaan wordt door een BV is een concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding strikt gezien alleen op de desbetreffende BV van toepassing. Dan zou de franchisenemer dus gewoon een tweede BV kunnen oprichten en met deze BV de franchisegever gaan beconcurreren. Dit is vanzelfsprekend niet de bedoeling achter dergelijke bedingen.

Bij overdracht van de onderneming door franchisenemer

Wanneer een onderneming in een BV overgedragen wordt zijn er twee opties:

1. Activa-passiva transactie

Aan de ene kant kan het een activa-passiva transactie zijn. Dan worden simpelweg alle activa (alle spullen en zaken van waarde) overgedragen aan een andere eenmanszaak, VOF of BV. Wanneer dit gebeurt met goedkeuring van franchisegever is er natuurlijk niets aan de hand. Wanneer deze goedkeuring er niet is, valt bij de BV van franchisenemer vaak echter niets meer te halen. Alles is namelijk verkocht en de franchisenemer zal het geld al uit de BV gehaald hebben. Hoofdelijke aansprakelijkheid in privé is voor franchisegever dus nodig om te voorkomen dat hij met lege handen achterblijft.

2. Overdracht BV

Er kan ook voor gekozen worden om de BV inclusief alle rechten en plichten (en dus alle contracten inclusief het franchisecontract) als geheel te verkopen. Dan wordt een nieuwe persoon dus de bestuurder. Ook hier geldt dat, wanneer dit gebeurt met goedkeuring van franchisegever, er niets aan de hand is. Wanneer franchisegever hier niet zijn goedkeuring aan gegeven heeft, komt hij tegen zijn wil ineens met een andere (nieuwe) franchisenemer te zitten. Aan de ene kant is dit in de meeste franchisecontracten daarom opgenomen als beëindigingsgrond zodat franchisegever de franchiseovereenkomst direct stop kan zetten. Aan de andere kant is het voor de franchisegever belangrijk dat zij in deze situaties haar schade kan verhalen bij de franchisenemer als persoon die zonder toestemming verkocht heeft.

Postcontractuele bepalingen

Vaak zijn er ook andere bepalingen die geldig blijven nadat een franchisecontract beëindigd is. Ook hierbij is het vaak belangrijk dat de franchisenemer als persoon deze na blijft komen.

Bepaling met betrekking tot ziekte of overlijden van franchisenemer

Een Besloten Vennootschap kan niet ziek worden of overlijden. Dat kan alleen een natuurlijk persoon. Het is dus niet meer dan logisch dat deze bepalingen naar de franchisenemer als persoon worden doorgetrokken.

Boetes

Veel franchiseovereenkomsten hebben ook een boetebepaling. Hier staan vaak situaties in beschreven waarbij franchisenemer te kwader trouw heeft gehandeld. Met andere woorden, waarbij franchisenemer bewust dingen heeft gedaan die volgens het franchisecontract niet mogen. Omdat de schade van dergelijke handelingen vaak niet makkelijk vast te stellen is, wordt vaak opgenomen dat er een bepaalde, vooraf vastgestelde boete, opgelegd kan worden. Het is uiteraard niet de bedoeling dat franchisenemers bewust schade kunnen richten aan franchisegever en de gevolgen hiervan kunnen omzeilen via hun besloten vennootschap.

Tot slot: het gaat om uitzonderingsgevallen

Als jij je zorgen maakt over de hoofdelijke aansprakelijkheid bij een BV, bedenk dan dat dit allemaal uitzonderingsgevallen zijn. Als je gewoon normaal je werk doet als ondernemer en geen gekke dingen doet, zijn de risico's  bijna altijd goed te overzien. Mocht je het gesprek willen voeren over de risico's die bij jou van toepassing zijn of de oplossing die bij jouw situatie het beste past, neem dan gerust contact op via het onderstaande formulier. We denken graag mee over jouw persoonlijke situatie.